Die Revision der Antragsgegnerin gegen das Urteil des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. November 1996 wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Feststellungswiderklage wird abgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand
1) Die Parteien schlossen am 23. August 1958 die Ehe, aus der vier inzwischen erwachse- ne Söhne hervorgingen. Der Antragsteller, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht, war als Geschäftsführer einer GmbH tätig, deren Alleingesellschafterin die Antragsgeg- nerin war.
2) Nachdem die Parteien sich bereits getrennt hatten, schlossen sie zu notarieller Urkunde vom 21. November 1989 einen Ehevertrag, in dem es heißt:
3) Für unsere Ehe haben wir durch notariellen Vertrag die Gütertrennung eingeführt.
4) Den notariellen Gütertrennungsvertrag heben wir hiermit auf.
5 Die Gütertrennung heben wir hiermit rückwirkend auf, so daß von Beginn unserer Ehe an der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten soll.
6 Bei der Beurkundung war die Antragsgegnerin durch eine Angestellte des beurkunden- den Notars vertreten, der sie am 19. Oktober 1989 eine notariell beglaubigte Vollmacht erteilt hatte.
7 Im Scheidungsverbundverfahren stellten beide Parteien Stufenanträge zum Zugewinn- ausgleich. Die diesbezügliche Folgesache wurde abgetrennt und dem Scheidungsantrag des Antragstellers durch Urteil vom 19. Oktober 1994 vorab stattgegeben.
8 Nach wechselseitiger Auskunftserteilung beantragte der Antragsteller im Wege der Teilklage, die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 20.663.707 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Er führte aus, sein Gesamtanspruch belaufe sich auf das Doppelte dieses Betrages.
9 Widerklagend beantragte die Antragsgegnerin festzustellen, daß die Parteien während ihrer Ehe nicht im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, sondern in Gütertrennung ge- lebt hätten. Sie vertrat die Auffassung, der Ehevertrag vom 21. November 1989 sei un- wirksam, weil die Vollmacht der Notariatsangestellten nicht notariell beurkundet worden sei.
10 Vorsorglich focht sie den Ehevertrag wegen arglistiger Täuschung an. Der Antragsteller habe sie mit folgender Begründung zum Abschluß des Vertrages bewogen: Bei fortbeste- hender Gütertrennung fiele beim Tod eines Ehegatten Erbschaftsteuer in beträchtlicher Höhe an. Die dadurch bedingte Schmälerung des den gemeinschaftlichen Kindern zuflie- ßenden Vermögens könne durch Wiederherstellung der Zugewinngemeinschaft erheblich vermindert werden. Nach einer kurz zuvor veröffentlichten Entscheidung des Bundesfi- nanzhofs werde steuerlich anerkannt, wenn Eheleute den gesetzlichen Güterstand rück- wirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten.
11 Der Antragsteller habe verschwiegen, daß der steuerliche Erfolg auch dann hätte er- reicht werden können, wenn zugleich der Zugewinnausgleich für den Fall der Scheidung ausgeschlossen worden wäre. Damit habe er beabsichtigt, sich selbst Vermögensvorteile für die bereits beabsichtigte Scheidung zu verschaffen. Sie selbst sei erst im vorliegen- den Rechtsstreit durch ihren Prozeßbevollmächtigten über diese Zusammenhänge auf- geklärt worden, so daß die einjährige Anfechtungsfrist des § 124 BGB gewahrt sei.
12 Der Antragsteller trat diesem Vorbringen entgegen.
13 Das Amtsgericht - Familiengericht - erließ ein Teilurteil, durch das es das als Zwischen- feststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) beurteilte Begehren der Antragsgegnerin ab- wies. Dagegen legte die Antragsgegnerin Berufung ein, die erfolglos blieb (Veröffentli- chung in NJWE-FER 1997, 221).
14 Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Antragsgegnerin ihr Feststellungsbegehren weiter; hilfsweise beantragt sie festzustellen, daß sie nicht verpflichtet sei, dem Antrag- steller Zugewinnausgleich auf der Grundlage einer rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten Zugewinngemeinschaft zu gewähren.
Entscheidungsgründe
15. 15 A) Hauptantrag
16. 16 1. Der Antragsteller hat nach der Schlußverhandlung der Berufungsinstanz mit Nichtwis- sen bestritten, daß die Parteien etwa ein Jahr nach der Eheschließung durch notariellen Ehevertrag die Gütertrennung vereinbart hätten. Da das Oberlandesgericht diese Fra- ge letztlich offengelassen hat, ist für die Revisionsinstanz zugunsten der Antragsgegne- rin von einer wirksamen Vereinbarung der Gütertrennung auszugehen. Daher kommt es nicht mehr darauf an, ob die von ihr in der Revisionsinstanz mit Schriftsatz vom 23. Ju- li 1997 vorgelegte Ablichtung einer diesbezüglichen notariellen Urkunde vom 31. März 1959 im Hinblick auf § 561 ZPO berücksichtigt werden kann.
17. 17 2. Soweit die Parteien durch notariellen Ehevertrag vom 21. November 1989 vereinbart haben, daß die Gütertrennung rückwirkend aufgehoben werde und von Beginn der Ehe an der Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelten solle, bedeutet dies, daß der neue Güterstand nicht nur für die Zukunft Wirkungen entfalten soll, sondern daß insbesonde- re im Rahmen eines etwaigen Zugewinnausgleichs für das Anfangsvermögen (§ 1374 Abs. 1 BGB) nicht der Vertragsabschluß, sondern der Zeitpunkt der Eheschließung maß- gebend sein soll. Eine solche Gestaltung begegnet im Hinblick auf die in § 1408 Abs. 1 BGB statuierte Vertragsfreiheit keinen rechtlichen Bedenken (herrschende Meinung, vgl. etwa MünchKomm/Kanzleiter 3. Aufl. § 1408 Rdn. 15; s.a. Senatsurteil vom 26. März 1997 - XII ZR 250/95 - FamRZ 1997, 800).
18. 18 3. Die Revision wendet sich vornehmlich gegen die Beurteilung des Oberlandesgerichts, der Ehevertrag vom 21. November 1989 sei formgerecht zustande gekommen. Sie macht geltend, die Anforderungen des § 1410 BGB seien tatsächlich nicht eingehalten. Wortlaut und Schutzzweck dieser Vorschrift legten die Auslegung nahe, daß beim Ver- tragsschluß beide Teile persönlich anwesend sein müßten. Vorliegend sei die Antrags- gegnerin aber durch eine Notariatsangestellte vertreten gewesen. Sofern eine Vertre- tung zulässig sei, sei § 167 Abs. 2 BGB, wonach die Erteilung der Vollmacht nicht der
für das Vertretergeschäft geltenden Form bedürfe, im Wege der teleologischen Reduk- tion einschränkend dahin auszulegen, daß die Erteilung der Vollmacht jedenfalls für ei- nen Ehevertrag der notariellen Beurkundung bedürfe. Ein solcher Vertrag greife regel- mäßig tief in die vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ein und habe lang- fristige und weitreichende Auswirkungen. Wenn nach § 1410 BGB die notarielle Beur- kundung vorgeschrieben sei, solle die damit verbundene Belehrungspflicht des Notars (§ 17 BeurkG) gewährleisten, daß kein Ehegatte durch den anderen übervorteilt werde (Schutzfunktion) und daß den Vertragsschließenden eindringlich die wirtschaftlichen Fol- gen ihrer Erklärungen vor Augen gehalten würden (Warnfunktion). Dieser Zweck sei nur zu erreichen, wenn auch die Vollmacht, die zum Abschluß des Vertrages ermächtige, der Form des § 1410 BGB bedürfe. Insoweit müsse das gleiche gelten wie bei einer Bürg- schaft, bei der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 167 Abs. 2 BGB da- hin einschränkend auszulegen sei, daß auch die Erteilung der Vollmacht durch den Bür- gen der Schriftform des § 766 BGB bedürfe (Hinweis auf BGHZ 132, 119, 124 f.). Vorlie- gend sei somit nicht ausreichend gewesen, daß die die Antragsgegnerin vertretende No- tariatsangestellte aufgrund einer Vollmacht gehandelt habe, bei der lediglich die Unter- schrift notariell beglaubigt gewesen sei.
19. 19 Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
20. 20 a) Die Vorschrift des § 1410 BGB, wonach ein Ehevertrag bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden muß, schließt nach allgemeiner Ansicht nur die soge- nannte Stufenbeurkundung (§ 128 BGB) aus, nicht aber auch die Vertretung eines Ver- tragsteils (so schon BGHZ 5, 344, 349). Wo das Gesetz persönliches Handeln verlangt, sagt es dies ausdrücklich, wie z.B. in §§ 1750 Abs. 3 Satz 1, 2274 BGB, 13 Abs. 1 EheG.
21. 21 b) Nach herrschender Auffassung sind de lege lata entsprechend dem Wortlaut der
§§ 167 Abs. 2, 182 Abs. 2 BGB sowohl die Vollmacht zum Abschluß eines Ehevertrages als auch die nachträgliche Genehmigung von einem vollmachtslosen Vertreter abgege- bener Erklärungen grundsätzlich formfrei, (zur Genehmigung vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 1989 - IVb ZR 44/88 - FamRZ 1989, 476; zur Vollmacht vgl. MünchKomm/Kanz- leiter aaO § 1410 Rdn. 4; BGB-RGRK/Finke, 12. Aufl. § 1410 Rdn. 3; Soergel/Gaul BGB 12. Aufl. § 1410 Rdn. 3; Palandt/Diederichsen BGB 57. Aufl. § 1410 Rdn. 1; Erman/He- ckelmann BGB 9. Aufl. § 1410 Rdn. 3; Jauernig/ Schlechtriem BGB 7. Aufl. § 1410 Rdn. 3; Gernhuber/Coester- Waltjen Lehrbuch des Familienrechts 4. Aufl. § 32 II 1 S. 474). Da- bei halten einige Autoren die Regelung allerdings für reformbedürftig. Auf der Grundla- ge des geltenden Rechts bejahen sie eine Durchbrechung des Grundsatzes einer form- frei wirksamen Vollmacht nur für Ausnahmefälle, insbesondere dann, wenn diese unwi- derruflich oder sonst mit Bindungswirkung erteilt worden ist (vgl. MünchKomm/Kanzleiter aaO Rdn. 3; Gernhuber/Coester- Waltjen aaO); weitergehend wird vertreten, daß die im Hinblick auf § 313 BGB zur Formbedürftigkeit der Vollmacht von der Rechtsprechung ent- wickelten Grundsätze auch auf den Fall des § 1410 BGB anzuwenden seien (vgl. Staudin- ger/Thiele <1994> § 1410 Rdn. 6).
22. 22 Demgegenüber wird im Schrifttum zu § 167 BGB teilweise eine generelle Erstreckung al- ler Formvorschriften mit Warnfunktion auf die Erteilung der Vollmacht befürwortet, ins- besondere in Anwendung der Grundsätze der teleologischen Reduktion (vgl. Staudin- ger/Schilken <1995> § 167 Rdn. 20 m.w.N.); gleiches wird für die Vorschrift des § 182 Abs. 2 BGB vertreten (Nachweise bei BGHZ 125, 218, 221 f.). Nach anderer Auffassung soll insoweit nach der jeweiligen Interessenlage zu differenzieren sein (vgl. Müller-Frei- enfels, Vertretung beim Rechtsgeschäft 1955 S. 276 ff.) bzw. es bei einer Einzelfallbe- urteilung analog der bereits angeführten Rechtsprechung zu § 313 BGB verbleiben (vgl. MünchKomm/Schramm aaO § 167 Rdn. 20).
23. 23 c) Der Senat hält es auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht für gerechtfertigt, die Vollmacht zum Abschluß eines Ehevertrages generell der Form des § 1410 BGB zu unter- werfen. Die teleologische Reduktion einer Norm setzt voraus, daß eine vom Gesetzgeber unterlassene Differenzierung entweder durch den Sinn und Zweck der einzuschränken- den Norm selbst oder durch den vorrangigen Zweck einer anderen Norm angezeigt ist, der sonst nicht erreicht würde (vgl. etwa Larenz, Methodenlehre 5. Aufl. S. 376). Im Ge- setzgebungsverfahren zu dem am 1. Juli 1958 in Kraft getretenen Gleichberechtigungs- gesetz ist im Hinblick auf das Verhältnis des Formzwangs eines Ehevertrages zur Form- freiheit der Vollmachtserteilung die Frage erörtert worden, ob "ein Dritter durch ein ein- faches Blatt Papier zu einer so weittragenden Maßnahme wie dem Abschluß eines Ehe- vertrages bevollmächtigt werden" kann. Für die Beibehaltung der Formfreiheit der Voll- macht wurde jedoch der Gesichtspunkt der Erleichterung des Rechtsverkehrs ins Feld geführt, zumal es nicht wenige Fälle gebe, "in denen die künftigen Ehegatten weit von- einander entfernt" lebten. Von einer Reform wurde schließlich mit der Erwägung abgese- hen, daß eine Bestimmung, mit der 50 Jahre lang kein Mißbrauch betrieben worden sei, nicht geändert werden sollte (vgl. Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode 1953, Protokoll der 7. Sitzung des Unterausschusses "Familienrechtsgesetz" vom 22. April 1955). Daraus ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber des Gleichberechtigungsgesetzes der Schutz- funktion des heutigen § 1410 BGB gegenüber dem Interesse an der Erleichterung des Rechtsverkehrs, das dem § 167 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, keinen Vorrang eingeräumt hat. Nur dann wäre aber eine generelle teleologische Reduktion, wie sie teilweise vertre- ten wird, gerechtfertigt.
24. 24 Wie bereits das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, wäre auch bei einer Aus- dehnung der Beurkundungspflicht des Ehevertrages auf die Abschlußvollmacht nichts Entscheidendes für die Schutz- und Warnfunktion des § 1410 BGB gewonnen. Die Beleh- rungspflicht des Notars aus § 17 BeurkG geht nämlich nur so weit, als eine Belehrung für das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Wil- len der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beabsichtigte Rechtsge- schäft richtigen Form wirksam enthält. Im Falle der Vollmachterteilung muß sich diese also nicht notwendig auch auf den Inhalt und die Ausgestaltung des Vertretergeschäfts beziehen, soweit dessen Einzelheiten überhaupt schon bekannt sind (vgl. BGHZ 125 aaO, 225 f.). Sie bezieht sich schwerpunktmäßig auf die Rechtswirksamkeit der Beur- kundung, wobei der Notar darauf achten soll, daß unerfahrene und ungewandte Betei- ligte nicht benachteiligt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 - IX ZR 77/87 - ZIP 1988, 696, 697). Die Pflicht zur Unparteilichkeit nötigt ihn zur Zurückhaltung bei der Erörterung möglicher wirtschaftlicher Auswirkungen des Rechtsgeschäfts, da die einsei- tige Interessenwahrnehmung nur von einem Rechtsanwalt erwartet werden kann (BGH aaO S. 699). Eine Belehrungspflicht kann sogar ganz entfallen, wenn sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärung und das damit verbundene Risiko vollständig im kla- ren sind und die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1996 - IX ZR 237/95 - NJW 1996, 2037, 2038). Insoweit besteht ein Wertungsgleich- klang mit § 182 Abs. 2 BGB, wonach auch der unbelehrte Vertragsbeteiligte formfrei ei- nen schwebend unwirksamen Vertrag genehmigen kann. Demgegenüber ist auf die Re- gelung des § 1587 o Abs. 2 BGB hinzuweisen, wonach bei Vereinbarungen über den Ver- sorgungsausgleich im Zusammenhang mit einer Scheidung neben der notariellen Beur- kundung eine Genehmigung des Familiengerichts erforderlich ist. Hier hat der Gesetz- geber eine Situation gesehen, in der die Übervorteilung eines Ehegatten typischerweise naheliegt, und dem durch ein besonderes Regulativ Rechnung getragen (vgl. dazu BT- Drucks. 7/4361 S. 49; Senatsbeschluß vom 24. Februar 1982 - IVb ZB 746/80 - FamRZ 1982, 471, 472 = NJW 1982, 1463). Sofern den Schutzinteressen beim Abschluß eines Ehevertrages nachhaltig Rechnung getragen werden soll, wäre nach allem das erstreb- te Ziel kaum schon durch eine Beurkundungspflicht auch der Vollmachterteilung zu er- reichen, sondern es wäre etwa an das Erfordernis der persönlichen Anwesenheit der Ver- lobten oder Ehegatten zu denken (ähnlich MünchKomm/Kanzleiter aaO Rdn. 4).
25. 25 d) Die Übertragung der zur Blankobürgschaft entwickelten Grundsätze (BGHZ 132, 119, 124 f.) auf den Fall des § 1410 erscheint wegen der anders gearteten Interessenlage als nicht gerechtfertigt. Es geht nicht darum, mit der Erstreckung der Schriftform des § 766 BGB auf die Vollmachterteilung dem Bürgen Art und Umfang seiner Haftung vor Augen zu führen und die Entschließung darüber nicht einem Dritten zu überlassen, sondern um eine sachgerechte Aufklärung der Vertragsteile über die Konsequenzen einer von ihnen beabsichtigten Regelung. Wie ausgeführt, läßt sich der Schutzzweck des § 1410 BGB nicht entscheidend durch einen Formzwang für die Vollmacht fördern. Soweit der Gesetzgeber diesem Zweck keinen Vorrang gegenüber dem Interesse an der Erleichterung des Rechtsverkehrs gegeben hat, ist das hinzunehmen.
26. 26 e) Werden die Fallgestaltungen in Betracht gezogen, in denen nach der Rechtsprechung zu § 313 BGB im Grundstücksverkehr schon die Erteilung einer Vollmacht notarieller Be- urkundung bedarf (vgl. die Zusammenstellung bei MünchKomm/ Schramm aaO § 167 Rdn. 17 bis 19 b; Staudinger/Thiele aaO § 1410 Rdn. 5), so scheidet der Hauptfall, die un- widerrufliche oder sonst mit gleicher rechtlicher oder tatsächlicher Bindung erteilte Voll- macht, nach den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen aus. Das Oberlandesge- richt hat unangegriffen festgestellt, daß die Antragsgegnerin die der Notariatsangestell- ten am 19. Oktober 1989 erteilte Vollmacht bis zum Vertragsschluß am 21. November 1989 ohne weiteres widerrufen konnte. Das der Vollmachterteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis (§ 168 BGB) bestand in einem Auftrag, der gemäß § 671 Abs. 1 BGB für die Auftraggeberin jederzeit widerruflich war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Mai 1965 - V ZR 156/64 - DNotZ 1966, 92, 95) und ebenfalls nicht der Form des § 1410 BGB unter- lag (vgl. dazu MünchKomm/Seiler aaO § 662 Rdn. 6 ff.). Anhaltspunkte dafür, daß die An- tragsgegnerin die Frage der Widerruflichkeit seinerzeit anders gesehen hat, bestehen nicht.
27. 27 Im Schrifttum wird teilweise die Formbedürftigkeit der Vollmacht auch für den Fall be- jaht, daß dem Vertreter kein eigener Entscheidungsspielraum gelassen ist (vgl. Staudin- ger/Thiele aaO). Dem folgt der Senat nicht. In der Rechtsprechung, auch derjenigen des Reichsgerichts zu § 313 BGB (vgl. dazu die in diesem Zusammenhang zitierten Entschei- dungen RGZ 54, 75, 79; 97, 332, 334 sowie HRR 1928 Nr. 304), findet diese Auffassung keine Stütze. In den genannten Fällen wird zumeist lediglich eine Spezialvollmacht vor- liegen, die den Sinn hat, sich nicht in unüberschaubarer Weise dem Willen des Vertre- ters auszuliefern (vgl. Müller-Freienfels aaO S. 72 f.). Das gilt auch im vorliegenden Fall, in dem in der Vollmachtsurkunde der Inhalt des abzuschließenden Vertretergeschäfts da- hin umschrieben ist, "daß die bestehende Gütertrennung für unsere Ehe aufgehoben und rückwirkend der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft eingeführt wird". Daß in derartigen Fällen einer jederzeit widerruflichen Vollmacht ein besonderer Grund vorläge, gleichwohl die Formbedürftigkeit der Vollmacht anzunehmen, ist nicht ersichtlich.
28. 28 Offenbleiben kann, ob andere Fallgestaltungen, die nach den zu § 313 BGB entwickelten Grundsätzen eine Formbedürftigkeit der Vollmacht bedingen, auch für Eheverträge von Bedeutung sind. Sie liegen außerhalb des vorliegend gegebenen Sachverhalts, so daß ei- ne Stellungnahme dazu nicht veranlaßt ist.
29. 29 4. Die Antragsgegnerin hat unter dem 19. Oktober 1992 an den Antragsteller einen Brief gerichtet, der folgende Passagen enthält:
30. 30 "Ich glaube ich habe durch die Aufgabe der Gütertrennung hinreichend bewiesen, daß ich für absolute Gerechtigkeit bei der Teilung des Vermögens bin, denn die Gü- tertrennung habe ich aufgegeben, als eine endgültige Trennung zwischen uns bei- den doch ziemlich unvermeidbar schien. Für mich war es immer gleich ob Gütertren- nung oder Zugewinngemeinschaft, mein moralisches Empfinden wäre immer für ex- akte Teilung gewesen."
31. 31 Diese Erklärung würde im übrigen auch die Erfordernisse für eine Genehmigung des Ehe- vertrages durch die Antragsgegnerin erfüllen. Mit diesem Brief, dessen Echtheit und Zugang unstreitig ist, hat sie nämlich die im Ehevertrag getroffene Vereinbarung nachträglich ausdrücklich gebilligt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob sie wenigstens mit der Möglichkeit rechnete, der Vertrag könnte nicht rechtswirksam abge- schlossen worden sein (vgl. BGHZ 47, 341, 351 f.; BGH WM 1967, 1164, 1165). Nach der Rechtsprechung des Senats, an der festgehalten wird, ist die Genehmigung gemäß § 182 Abs. 2 BGB formfrei (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 1989 aaO; s.a. BGHZ 125 aaO 222 ff.).
32. 32 5. Das Berufungsgericht hat die von der Antragsgegnerin erklärte Anfechtung des Ehe- vertrages wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) nicht durchgreifen lassen. Dazu hat es ausgeführt, der Entscheidung könne nicht die Behauptung der Antragsgegnerin zu- grunde gelegt werden, der Antragsteller habe ihr arglistig verschwiegen, daß der mit dem Vertrag angestrebte Erfolg, im Falle des Todes eines Ehegatten die Erbschaftsteuer- belastung abzumildern, auch durch eine Regelung hätte erzielt werden können, die den Zugewinnausgleich für den Fall der Beendigung des Güterstandes durch Scheidung aus- schließt. Der Antragsteller habe bestritten, eine derartige Möglichkeit der Vertragsgestal- tung gekannt zu haben, so daß ein arglistiges Verhalten nicht vorliege. Ihre gegenteili- ge Darstellung habe die Antragsgegnerin nicht unter Beweis gestellt. Davon abgesehen spreche der Brief der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 1992 dafür, daß es ihr nicht nur auf eine Vermeidung der "Doppelbesteuerung" im Falle des Todes eines Ehegatten an- gekommen sei, sondern daß sie auch für den Fall des Scheiterns der Ehe die zivilrechtli- chen Folgen des gesetzlichen Güterstands akzeptiert habe.
33. 33 Was die Revision hiergegen vorbringt, dringt nicht durch:
34. 34 a) Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht berücksichtigt, daß der Antragsteller seinerzeit bereits eine Beziehung zu einer ande- ren Frau unterhalten und die Scheidung beabsichtigt habe, während die Antragsgegnerin von dem Fortbestand der Ehe ausgegangen sei. Daran ist richtig, daß in erster Instanz ein Verhältnis des Antragstellers zu einer anderen Frau vorgetragen worden ist, welches jedenfalls nicht substantiiert bestritten worden ist. Darauf ist die Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückgekommen. Bereits bestehende Scheidungsabsich- ten hat aber der Antragsteller wiederholt mit dem Vortrag bestritten, er habe den Ent- schluß zum Scheidungsantrag, der im Oktober 1991 eingereicht worden ist, erst gefaßt, nachdem ihn die Antragsgegnerin am 2. Oktober 1991 fristlos als Geschäftsführer der GmbH abberufen habe. Ferner hat der Antragsteller vorgetragen, die Antragsgegnerin habe im Herbst 1989 in den USA ein Verhältnis mit K. unterhalten, den sie zu heiraten beabsichtigt habe. Auch dies wurde nicht substantiiert bestritten. Wird hinzugenommen, daß die Antragsgegnerin in ihrem Brief vom 19. Oktober 1992 selbst davon spricht, daß eine endgültige Trennung seinerzeit "doch ziemlich unvermeidbar schien", kann nicht als dargetan angesehen werden, daß sie bei Vertragsabschluß auf den Fortbestand der Ehe vertraute.
35. 35 b) Da für den gesamten Tatbestand des § 123 BGB der Anfechtende die Beweislast trägt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. Dezember 1975 - V ZR 34/74 - LM BGB § 417 Nr. 2 Bl. 3), ist das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht von einer unzutref- fenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen, wenn es darauf abge- hoben hat, daß die Antragsgegnerin ihre strittige Behauptung hätte beweisen müssen, dem Antragsteller sei seinerzeit die Möglichkeit bekannt gewesen, in steuerunschäd- licher Weise eine sogenannte modifizierte Zugewinngemeinschaft (mit Ausschluß des Ausgleichs für den Fall der Scheidung) zu vereinbaren. In der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 28. Juni 1989 (BFHE 157, 229), die Anlaß für den Abschluß des Ehevertra- ges war, wird diese Möglichkeit nicht angesprochen; auch war der Antragsteller seiner- zeit schon längere Zeit nicht mehr als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht tätig gewesen, sondern hatte sich der Geschäftsführung der GmbH gewidmet, die wirtschaft- lich der Antragsgegnerin gehörte.
36. 36 c) Soweit die Revision den Umständen entnehmen will, zwischen den Parteien sei seiner- zeit stillschweigend ein Beratungsvertrag zustandegekommen, aufgrund dessen der An- tragsteller auch auf unzureichende steuerliche Kenntnisse hätte hinweisen müssen, kann dies letztlich dahinstehen. Zum Tatbestand des § 123 BGB gehört u.a. die Ursächlichkeit eines inkriminierten Verhaltens für den Vertragsschluß. Vorliegend müßte danach davon ausgegangen werden können, daß die Antragsgegnerin in Kenntnis der Möglichkeit, den steuerlichen Erfolg wenigstens seinerzeit auch durch eine modifizierte Zugewinngemein- schaft zu erreichen, den Ehevertrag nicht oder nicht in der geschehenen Weise abge- schlossen hätte (vgl. etwa Palandt/Heinrichs aaO § 123 Rdn. 24 m.w.N.). Dies hat das Be- rufungsgericht verneint, indem es den Brief der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 1992 dahin gewürdigt hat, sie habe auch für den Fall des Scheiterns der Ehe die hälftige Auf- teilung des in der Ehe gemeinsam Erarbeiteten als sachgerecht angesehen. Dies stellt eine rechtlich mögliche tatrichterliche Würdigung dar, die naheliegt und jedenfalls revi- sionsrechtlich unangreifbar ist. Da demnach zumindest nicht auszuschließen ist, daß die Antragsgegnerin auch in Kenntnis der Möglichkeit einer sogenannten modifizierten Zu- gewinngemeinschaft den Ehevertrag in der geschehenen Weise abgeschlossen hätte, ist der für eine Anfechtung gemäß § 123 BGB erforderliche Nachweis nicht erbracht.
37. 37 B) Hilfsantrag
38. 38 Der erstmals in der Revisionsinstanz von der Antragsgegnerin gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg.
39. 39 Grundsätzlich ist es nicht gestattet, im Revisionsrechtszug die Klage zu ändern. Nur aus- nahmsweise kann ein hier erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachver- halt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGHZ 104, 374, 383; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1974 - IV ZR 7/73 - WM 1974, 1185, 1189).
40. 40 a) Die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, daß die Antragsgegnerin nicht ver- pflichtet sei, dem Antragsteller Zugewinnausgleich auf der Grundlage einer rückwirkend auf den Zeitpunkt der Eheschließung vereinbarten Zugewinngemeinschaft zu gewähren, wird zum einen auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den Ver- tragsverhandlungen (c.i.c.) gestützt. Nach Auffassung der Revision hätte der Antragstel- ler die Antragsgegnerin darauf hinweisen müssen, daß er zu einer umfassenden Beur- teilung der steuerlichen Aspekte des Ehevertrages nicht in der Lage gewesen sei. Dar- aus folge eine schuldrechtliche Verpflichtung des Inhalts, die Antragsgegnerin so zu stel- len, als sei der Vertrag nicht abgeschlossen worden. Das kann dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Aus den bereits oben zur arglistigen Täuschung dargelegten Gründen kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, daß die Antragsgegnerin den Ehever- trag nicht oder nicht so abgeschlossen hätte, wenn sie in der von der Revision vermißten Weise aufgeklärt worden wäre.
41. 41 b) Der Hilfsantrag wird weiter auf die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützt, weil die Antragsgegnerin bei Vertragsschluß für den Antragsteller erkennbar die Vorstellung gehabt habe, nur so den Interessen ihrer Söhne dienen zu können, was im Hinblick auf die Möglichkeit der Vereinbarung einer sogenannten modifizierten Zu- gewinngemeinschaft aber nicht der Fall gewesen sei. Insoweit ist der Hilfsantrag unzu- lässig, weil eine abschließende Beurteilung aufgrund des bereits festgestellten und vom Tatrichter gewürdigten Sachverhalts nicht möglich ist. Das ergibt sich schon daraus, daß sich die Revision insoweit auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Berufungsgericht im Rahmen des in zweiter Instanz gestellten Feststellungsbegehrens nicht nachzugehen brauchte. Auch insoweit dürfte im übrigen der bereits mehrfach erörterte Brief der An- tragsgegnerin gegen die Auffassung der Revision sprechen.