OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Mai 2012
– 4 UF 14/12 Rn. 31;
KG Berlin, Beschluss vom 25. Februar 2015
– 3 UF 55/14 Rn. 15.

 

 

            Ehewohnung: Nutzungsentschädigung des weichenden Ehegatten für die Dauer der Trennungszeit

 

Leitsatz

            Macht der aus der Ehewohnung ausgezogene Ehegatte gegen den dort verbliebenen Ehegatten für die Dauer der Trennungszeit einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung geltend, ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB auch zu prüfen, ob dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten gegen den ausgezogenen Ehegatten im Falle der Zahlung einer Nutzungsentschädigung ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt zustünde, von dessen Geltendmachung er bislang abgesehen hat. In Höhe eines entsprechenden (fiktiven) Anspruchs auf Trennungsunterhalt wird die Zahlung einer Nutzungsentschädigung regelmäßig nicht der Billigkeit entsprechen.(Rn.31)

Verfahrensgang
vorgehend AG Gelnhausen, 15. Dezember 2011, 6 F 573/11
Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung
Anschluss Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 1. Senat für Familiensachen, 24. Februar 2014, 6 WF 31/14
Abweichung OLG Frankfurt 6. Senat für Familiensachen, 7. Mai 2013, 6 UF 373/11
Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-​BGB
● Faber, 10. Auflage 2023, § 1361b BGB
● Viefhues, 10. Auflage 2023, § 1361 BGB
Staudinger, BGB
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; III. Rechtsverhältnisse bei Wohnungszuweisung, Abs 3; 2. Vergütung für die Benutzung, Abs 3 S 2; b) Nutzungsentschädigung und Trennungsunterhalt 2018
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; III. Rechtsverhältnisse bei Wohnungszuweisung (Abs 3); 2. Vergütung für die Benutzung (Abs 3 S 2); b) Nutzungsentschädigung und Trennungsunterhalt 2024
Literaturnachweise
Michael Giers, FamFR 2012, 478 (Anmerkung)
Sonstiges
Baronin von König/Horsky/Bischof, Kosten in Familiensachen
● von König/Horsky, 1. Abschnitt: Verfahrens- und Gegenstandswerte; C. Berechnung der Verfahrenswerte in Familiensachen; V. Ehewohnungs- und Haushaltssachen
Bergschneider, Familienvermögensrecht
● Cirullies, 3. Abschnitt Haushaltsgegenstände und Ehewohnung; B. Ehewohnung; II. Vorläufige Überlassung bei Trennung; 9. Nutzungsvergütung
● Wever/Röfer, 5. Abschnitt Sonstige Vermögensverflechtungen; B. Miteigentum in der Vermögensauseinandersetzung; IV. Immobilien; 4. Unterhaltsansprüche, Nutzungsentgelt und Lastentragung
● Wever/Röfer, 5. Abschnitt Sonstige Vermögensverflechtungen; B. Miteigentu…; IV. Immobilie…; 3. Nutzungsen…; b) Nutzungsen…; cc) Geltendmachung und Höhe des Nutzungsentgelts nach § 745 Abs. 2 BGB
Duderstadt, Scheidung und Scheidungsfolgen
● Jochen Duderstadt, 3 Die Ehewohnung; 3.5 Zahlungsansprüche des weichenden Partners
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Tenor

            Der angefochtene Beschluss wird abgeändert:

            Dem Antragsgegner wird aufgegeben, an die Antragstellerin Für den Zeitraum von Januar 2011 bis einschließlich Januar 2012 eine Nutzungsentschädigung von 3.510,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 270,- Euro ab 1.2.2011, 1.3.2011, 1.4.2011, 1.5.2011, 1.6.2011, 1.7.2011, 1.8.2011, 1.9.2011, 1.10.2011, 1.11.2011, 1.12.2011, 1.1.2012 und 1.2.2012 zu zahlen.

            Im Übrigen werden der Antrag der Antragstellerin und die wechselseitigen Beschwerden zurückgewiesen.

            Die Gerichtskosten beider Rechtszüge tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Ihre Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.

            Der Verfahrenswert wird festgesetzt auf 3.000,- Euro.

Gründe

            I.

1          Die Beteiligten streiten über die Zahlung einer Nutzungsentschädigung.

2          Sie sind seit ...1.2012 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Seit dem Auszug der Antragstellerin aus der im gemeinsamen Eigentum der Beteiligten stehenden Doppelhaushälfte in O1 am 1.4.2009 leben sie getrennt. Der Antragsgegner bewohnt das Haus weiterhin.

3          Das Haus wurde im Jahr 2000 errichtet und verfügt über eine Wohn- und Nutzfläche von 250 m² sowie eine gehobene Ausstattung mit Sauna, offenem Kamin und Parkettboden. In dem Haus, dessen Mietwert die Antragstellerin mit 6,- Euro/m², der Antragsgegner mit 5,85,- Euro/m² angibt, befindet sich eine 45m² große Einliegerwohnung, die von den Eltern des Antragsgegners bewohnt wird. Der Antragsgegner erhält von seinen Eltern zur pauschalen Abgeltung aller anfallenden Nebenkosten einen Betrag von 200,- Euro monatlich; Miete zahlen die Eltern nicht. Sämtliche Betriebs- und Nebenkosten des Hausgrundstücks einschließlich der aus der Finanzierung des Kaufpreises resultierenden monatlichen Zins- und Tilgungsraten von 395,- Euro werden vom Betriebskonto eines derzeit vom Antragsgegner betriebenen A-​Studios beglichen.

4          Das unter der Anschrift B. in O1 betriebene A-​Studio wurde seit 2004 von beiden Eheleuten gemeinsam betrieben. Sowohl die Gewerbeanmeldung als auch der Mietvertrag, der Leasingvertrag und der spätere Kaufvertrag betreffend die Studioeinrichtung und das Betriebskonto wiesen allerdings die Antragstellerin als alleinige Inhaberin des Gewerbebetriebs aus. Der ausschließlich im A-​Studio beschäftigte Antragsgegner haftete jedoch gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten aus dem Leasingvertrag und verfügte über eine Vollmacht für das Betriebskonto. Die Einnahmen aus dem Betrieb des A-​Studios und die Einnahmen aus dem Betrieb eines von der Antragstellerin betriebenen C-​Dienstes wurden für den Lebensunterhalt der Eheleute und der gemeinsamen Tochter verwendet.

5          Nach der Trennung kamen die Beteiligten zunächst dahingehend überein, dass der Antragsgegner das A-​Studio - bis auf die weiterhin von der Antragstellerin übernommene C - alleine weiter betreibt und aus den erzielten Einkünften seinen Lebensunterhalt bestreitet. Die Antragstellerin bestreitet ihren Lebensunterhalt und den Unterhalt der überwiegend bei ihr lebenden gemeinsamen Tochter hingegen aus den Einkünften aus dem von ihr betriebenen C-​Dienst. Der hieraus erzielte steuerliche Gewinn belief sich ausweislich der vorgelegten Bilanzen bzw. Einnahmeüberschussrechnungen auf 47.480,03 Euro im Jahr 2008, auf 65.191,43 Euro im Jahr 2009 und auf 82.285,46 Euro im Jahr 2010. Ihr durchschnittliches bereinigtes monatliches Nettoeinkommen vor Abzug des Kindesunterhalts gibt die Antragstellerin selbst mit 2.910,55 Euro an. Insoweit wird auf die Beschwerdebegründung vom 31.1.2012 Bezug genommen.

6          Der mit dem Betreib des A-​Studios erzielte steuerliche Gewinn belief sich ausweislich der vorgelegten Einnahmeüberschussrechnungen im Jahr 2009 auf 12.776,93 Euro, nachdem in den Jahren 2007 und 2008 noch steuerliche Verluste von 16.432,18 Euro bzw. 8.614,54 Euro erzielt worden waren. Für das Jahr 2010, in welchem die Beteiligten letztmals gemeinsam steuerlich veranlagt wurden, sind keine Unterlagen vorgelegt worden. Die Beteiligten beziffern den aus dem Betrieb des A-​Studios erzielten steuerlichen Gewinn jedoch übereinstimmend mit etwa 20.000,- Euro. Der Antragsgegner hat die von ihm getätigten Privatentnahmen vom Betriebskonto des A-​Studios mit unter 1.000,- Euro monatlich, die Antragstellerin mit rund 1.500,- Euro monatlich angegeben. In den genannten Beträgen ist ein Betrag von 405,- Euro monatlich enthalten, der steuerlich als Gehalt des Antragsgegners verbucht worden ist.

7          Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20.12.2010 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auseinandersetzung des gemeinsamen Grundeigentums auf. Des Weiteren machte sie für den Zeitraum bis zu einer Auseinandersetzung eine ab 1.1.2011 zu zahlende monatliche Nutzungsentschädigung von mindestens 400,- Euro und die anteilige Teilhabe an einer von den Eltern des Antragsgegners zu zahlenden angemessenen Miete geltend. Außerdem wurde einer Fortführung der hinsichtlich des A-​Studios getroffenen Regelung widersprochen. Mit Schreiben vom selben Tag kündigte die Antragstellerin den Mietvertrag für die Räume des A-​Studios zum 31.3.2011 und bat den Vermieter, den Mietvertrag zum 1.4.2011 auf den Antragsteller zu überschreiben. Sie kündigte an, das A-​Studio zum genannten Zeitpunkt auf den Antragsteller zu übertragen.

8          Nachdem der Antragsgegner den diesbezüglichen Einigungsvorschlägen seine Zustimmung versagt, die Zahlung der begehrten Nutzungsentschädigung abgelehnt, der Antragstellerin die Wiedereinräumung des Mitbesitzes an dem Haus angeboten und sie mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 19.1.2011 zwecks Ermittlung etwaiger Unterhaltsansprüche zur Auskunftserteilung über ihr Einkommen und Vermögen aufgefordert hatte, eskalierte der Streit im Mai 2011. Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 25.5.2011 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner auf, die Schlüssel für das A-​Studio bis zum 29.5.2011 an sie herauszugeben. Nach Verstreichen der Frist ließ sie die Schlösser des A-​Studios austauschen und verweigerte dem Antragsgegner den Zutritt zu den Räumen. Am 9.6.2011 ließ der Antragsgegner seinerseits die Schlösser austauschen, schloss mit dem Vermieter der Räume rückwirkend zum 1.4.2011 einen Mietvertrag, dem die Antragstellerin umgehend widersprach, und nahm das A-​Studio in Besitz. Seit 17.6.2011 betreibt er das A-​Studio auf seinen Namen. Das Amtsgericht stellte daraufhin mit Beschluss vom 30.6.2011, Aktenzeichen 6 F 543/11 EARI, die Erledigung eines auf die Gewährung des Zutritts zum A-​Studio gerichteten Antrags des Antragsgegners auf Erlass einer einstweiligen Anordnung fest. In dem von der Antragstellerin angestrengten Hauptsacheverfahren gab das Amtsgericht dem Antragsgegner mit noch nicht rechtskräftigem Beschluss vom 9.2.2012, Aktenzeichen 6 F 620/11 RI, die Herausgabe der Räumlichkeiten und sämtlichen Inventars des A-​Studios an die Antragstellerin auf. Derzeit befindet sich das A-​Studio weiterhin im Besitz des Antragstellers und wird von diesem betrieben.

9          Im Zuge der sich zuspitzenden Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten im Juni 2011 beantragte die Antragstellerin im hier vorliegenden Verfahren mit am 10.6.2011 beim Amtsgericht eingegangenem Antrag sinngemäß, dem Antragsgegner die Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 400,- Euro nebst Zinsen ab 1.1.2012 aufzugeben. Der Antrag wurde in der Antragsbegründung ausdrücklich als "Teilklage" bezeichnet; die Antragstellerin forderte den Antragsgegner im Rahmen der Antragsbegründung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 750,- Euro monatlich ab Juni 2011 auf.

10        Der Antragsgegner beantragte die Zurückweisung des Antrags.

11        Mit dem angefochtenen Beschluss, auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, gab das Amtsgericht dem Antragsgegner unter Zurückweisung des weiter gehenden Antrags der Antragstellerin die Zahlung einer rückständigen Nutzungsentschädigung von 1.000,- Euro für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Mai 2011 nebst Zinsen sowie einer laufenden Nutzungsentschädigung von 400,- Euro monatlich ab Juni 2011 auf. Im Rahmen der nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB getroffenen Billigkeitsentscheidung stellte es dabei auf den Mietwert des Hauses, die Einkommensverhältnisse der Beteiligten und die Überlassung eines Teils des Hauses an die Eltern des Antragsgegners ab und gelangte so zu einer als billig erachteten Nutzungsentschädigung von 400,- Euro monatlich. Diese reduzierte es für den Zeitraum bis einschließlich Mai 2011 (ausweislich der insoweit nicht mit dem Beschlusstenor übereinstimmenden Gründe der Entscheidung sogar bis einschließlich Juni 2011) auf einen Betrag von 200,- Euro monatlich und führte zur Begründung aus, der volle Mietwert könne der Nutzungsentschädigung erst nach Ablauf des Trennungsjahrs zu Grunde gelegt werden.

12        Gegen den dem Antragsgegner am 21.12.2011 und der Antragstellerin am 30.12.2011 zugestellten Beschluss richten sich die am 9.1. bzw. 20.1.2012 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerden.

13        Die Antragstellerin beantragt mit ihrer Beschwerde neben dem vom Amtsgericht zurückgewiesenen Antrag auf Zahlung weiterer 1.000,- Euro nebst Zinsen für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Mai 2011 im Wege der Antragserweiterung - ausgehend von einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 547,50 Euro ab Juni 2011 - die zusätzliche Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 1.580,- Euro nebst Zinsen für den Zeitraum von Juni 2011 bis einschließlich Januar 2012. Wegen der Berechnung des geforderten Betrags und der Einzelheiten des Zinsantrags wird auf die Beschwerdebegründung vom 31.1.2012 Bezug genommen. Die Antragstellerin rügt die fehlerhafte Berechnung der Dauer des Trennungsjahrs durch das Amtsgericht und trägt im Übrigen vor, dem Antragsgegner könne nicht über die im vorliegenden Verfahren zu treffende Billigkeitsentscheidung ein versteckter Ehegattenunterhalt zugesprochen werden, welcher ihm für den hier maßgeblichen Zeitraum schon deshalb nicht zustehe, weil er nicht geltend gemacht worden sei.

14        Soweit die Antragstellerin die Zahlung einer Nutzungsentschädigung auch für den Zeitraum nach Rechtskraft der Scheidung ab Februar 2012 beantragt hat, ist das Verfahren durch Beschluss des Senats vom 15.3.2012 abgetrennt und an das Amtsgericht verwiesen worden.

15        Der Antragsgegner beantragt mit seiner Beschwerde die vollständige Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin. Er hält die noch ausstehende güterrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten für die hier zu treffende Entscheidung vorgreiflich. Im Übrigen beruft er sich auf seine fehlende Leistungsfähigkeit zur Zahlung der begehrten Nutzungsentschädigung.

16        Die Beteiligten sind vom Berichterstatter des Senats am 26.4.2012 persönlich angehört worden. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

17        Die Akte 4 UF 67/12 betreffend die Beschwerde gegen die Anordnung der Herausgabe des A-​Studios ist beigezogen worden. .

            II.

18        Die wechselseitigen Beschwerden sind zulässig (§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG), jedoch nur teilweise begründet und im Übrigen zurückzuweisen.

19        Die Antragstellerin hat für den hier noch zu beurteilenden Zeitraum von Januar 2011 bis einschließlich Januar 2012 nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB einen der Billigkeit entsprechenden Anspruch auf Vergütung der alleinigen Nutzung des gemeinsamen Hausgrundstücks in Höhe von 270,- Euro monatlich.

20        § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB als speziellere Vorschrift schließt in seinem Anwendungsbereich die Anwendung des von der Antragstellerin zur Begründung ihres Anspruchs ebenfalls angeführten § 745 Abs. 2 BGB aus (vgl. Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1361 b, Rdnr. 20, § 745, Rdnr. 5; Weber-​Monecke in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2010, § 1361 b, Rdnr. 17; Lorenz in Zöller, a.a.O., jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung), weshalb das Amtsgericht über den geltend gemachten Anspruch zutreffend im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG entschieden hat. Das für Ehewohnungssachen im Sinne dieser Vorschrift geltende Verfahrensrecht, insbesondere der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG, gilt auch im Beschwerdeverfahren.

21        Das zwischen den Beteiligten rechtshängige güterrechtliche Verfahren steht der Entscheidung des Senats über die Beschwerde nicht entgegen. Die vom Antragsgegner vorgetragene Vorgreiflichkeit des güterrechtlichen Verfahrens für das vorliegende Verfahren vermag der Senat nicht zu erkennen. Gegenstand des güterrechtlichen Verfahrens ist die mit Rechtskraft der Scheidung fällig werdende Zahlung von Zugewinnausgleich. Inwieweit diese sich auf die Höhe der bis zur Rechtskraft der Scheidung geltend gemachten Nutzungsentschädigung auswirken soll, ist nicht ersichtlich. Eine Vorgreiflichkeit besteht insoweit allenfalls umgekehrt, weil die bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags rückwirkend zu zahlende Nutzungsentschädigung als Passiv- bzw. Aktivposten in das Endvermögen beider Ehegatten einzustellen ist.

22        Der Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsentschädigung steht auch nicht die noch ausstehende Auseinandersetzung des A-​Studios entgegen, weil das gemeinsame Hausgrundstück der Beteiligten offensichtlich nicht in eine etwaige, auf den Betrieb des A-​Studios gerichtete Gesellschaft bürgerlichen Rechts (so genannte Ehegatteninnengesellschaft) eingebracht worden ist.

23        Maßstab für die zu treffende Entscheidung ist daher § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB. Danach kann der aus der Ehewohnung ausgezogene Ehegatte von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Es ist mittlerweile allgemein anerkannt, dass ein solcher Anspruch auch dann besteht, wenn der weichende Ehegatte dem anderen Ehegatten die Ehewohnung freiwillig zur Alleinnutzung überlassen hat (vgl. Weber-​Monecke in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2010, § 1361 b, Rdnr. 17 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).

24        Maßgebliche Kriterien im Rahmen der anzustellenden Billigkeitsabwägung sind die Eigentumsverhältnisse an der Ehewohnung, das Tragen der darauf ruhenden Lasten, die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Ehegatten, die Dauer ihrer Trennung, ein etwaiges Aufdrängen der Alleinnutzung des verbleibenden Ehegatten durch den ausziehenden Ehegatten und gegebenenfalls die Bereitschaft zur Wiedereinräumung von Mitbesitz an der Ehewohnung (vgl. Weber-​Monecke in Münchener Kommentar, § 1361 b, Rdnr. 21, 23; Palandt, BGB. 71. Aufl. 2012, § 1361 b, Rdnr. 21).

25        Unter Zugrundelegung der genannten Kriterien hält die Entscheidung des Amtsgerichts einer Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

26        Zuzustimmen ist dem Amtsgericht im Ergebnis allerdings insoweit, als der Antragstellerin für den Zeitraum nach Zugang ihrer entsprechenden Aufforderung, also ab Januar 2011, ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zuzubilligen ist. Entgegen der Ausführungen im angefochtenen Beschluss war das Trennungsjahr zu diesem Zeitpunkt längst abgelaufen. Die Trennung der Beteiligten hatte sich, wie auch der von der Antragstellerin geäußerte Wunsch nach einer wirtschaftlichen Entflechtung zeigte, so weit verfestigt, dass der Antragstellerin der vom Antragsgegner angebotene Wiedereinzug in die Ehewohnung trotz der Größe des Hauses nicht zumutbar war, zumal dort auch noch die Eltern des Antragsgegners leben. Da der dem Antragsgegner aus dem Wohnen im Haus erwachsende Wohnvorteil nicht Gegenstand einer Unterhaltsregelung der Beteiligten war und der Antragsgegner seinen Eltern einen Teil des Hauses zur Nutzung überließ, entspricht ein Anspruch der Antragstellerin auf Vergütung der Nutzungsüberlassung ihres Miteigentumsanteils an dem Hausgrundstück der Billigkeit, und zwar unabhängig davon, ob der Antragsgegner von seinen Eltern Miete forderte oder nicht. In jedem Fall handelt es sich nämlich bei der Überlassung der Einliegerwohnung an die Eltern des Antragsgegners um eine wirtschaftliche Verwertung des Eigentums, welche auch der Antragstellerin als Miteigentümerin zugutekommen muss.

27        Im Hinblick auf die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Beteiligten und ihre nach der Trennung getroffenen Abreden hält der Senat allerdings eine Begrenzung des Vergütungsanspruchs auf die aus einer Vermietung der Einliegerwohnung erzielbare Miete für geboten. Zwar bemisst sich die Höhe des Vergütungsanspruchs nach Ablauf des Trennungsjahrs auch im Falle einer aufgedrängten Alleinnutzung grundsätzlich nach dem (hälftigen) objektiven Mietwert, gegebenenfalls abzüglich der vom verbleibenden Ehegatten getragenen, nicht umlagefähigen Lasten (vgl. Weber- Monecke in Münchener Kommentar, § 1361 b, Rdnr. 24; Palandt, § 1361 b, Rdnr. 22). Eine hieran orientierte Bemessung würde den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten und den diesen zu Grunde liegenden Abreden im vorliegenden Fall jedoch nicht gerecht.

28        Beide Ehegatten waren sich nach erfolgter Trennung zunächst darüber einig, dass der Antragsgegner das A-​Studio weiter betreiben und seinen Lebensunterhalt von den hieraus erzielten Einkünften bestreiten sollte, während die Antragsgegnerin den C-​Dienst weiter betreiben und ihren Lebensunterhalt (und den der gemeinsamen Tochter) hieraus bestreiten sollte. Ungeachtet des Verlangens der Antragstellerin auf Herausgabe des A-​Studios wurde dies bis zur Rechtskraft der Scheidung auch so gehandhabt und so eine ungefähre Gleichstellung der Lebensverhältnisse der Beteiligten bewirkt.

29        Die Antragstellerin verfügte bis zur Rechtskraft der Scheidung unter Zugrundelegung des durchschnittlichen Gewinns des C-​Dienstes in den Jahren 2008 bis 2010 über ein von ihr selbst eingeräumtes monatliches Nettoeinkommen von 2.910,55 Euro, welches noch um den von ihr getragenen Kindesunterhalt zu bereinigen ist. Der Antragsgegner verfügte hingegen über die Einnahmen des A-​Studios, welchen noch der Wohnvorteil aus dem Wohnen im eigenen Haus hinzuzurechnen ist. Ausgehend von dem von den Beteiligten für das Jahr 2010 übereinstimmend mit etwa 20.000,- Euro angegebenen Gewinn des A-​Studios spricht Einiges dafür, dass dem Antragsgegner auch in der Folgezeit monatliche Entnahmen von mindestens 1.500,- Euro zur Verfügung standen, aus denen monatliche Zins- und Tilgungsleistungen von 395,- Euro auf die aus der Finanzierung des Hausgrundstücks resultierenden Darlehensverbindlichkeiten sowie etwaige Vorsorgeaufwendungen zu erbringen waren. Diese wurden nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten vom Betriebskonto des A-​Studios geleistet und schmälerten damit - unabhängig davon, auf wessen Namen die Kontoverbindung lautete - im gesamten hier gegenständlichen Zeitraum das dem Antragsgegner für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung stehende Einkommen. Rechnet man dem Einkommen des Antragsgegners den von den Beteiligten mit 1.462,50 Euro bzw. 1.500,- Euro angegebenen objektiven Mietwert des gemeinsamen Hausgrundstücks zu, ergeben sich daraus für beide Ehegatten vergleichbare wirtschaftliche Verhältnisse, was offensichtlich zu einem Absehen von wechselseitigen Unterhaltsforderungen geführt hat.

30        Die jedenfalls bis zur Rechtskraft der Scheidung gebotene eheliche Solidarität der Beteiligten führt vor diesem Hintergrund im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1361 Abs. 3 Satz 2 BGB dazu, dass der Anspruch der Antragstellerin zu begrenzen ist auf den vom Antragsgegner erzielbaren (fiktiven) Erlös aus der Vermietung der Einliegerwohnung an seine Eltern. Würde man der Antragstellerin eine darüber hinausgehende Nutzungsentschädigung zubilligen, würde das durch die zunächst einvernehmliche Handhabung nach der Trennung erzielte wirtschaftliche Gleichgewicht zu Lasten des Antragsgegners ausgehebelt, ohne dass hierfür ein Ausgleich geschaffen würde.

31        Soweit die Antragstellerin vorträgt, auf diese Weise würde dem Antragsgegner mittelbar rückwirkender Unterhalt zugebilligt, ohne dass die Voraussetzungen der Geltendmachung rückwirkenden Unterhalts vorlägen, vermag dies nicht zu überzeugen. Nach Auffassung des Senats entspricht es nicht der Billigkeit, den auf Nutzungsentschädigung in Anspruch genommenen Ehegatten auf die Möglichkeit zu verweisen, Trennungsunterhalt geltend zu machen und die geschuldete Nutzungsentschädigung auf diesem Wege wieder zu vereinnahmen. Vielmehr erscheint dem Senat beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte. Ist dies der Fall, wird die begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des (fiktiven) Anspruchs auf Trennungsunterhalt regelmäßig unbillig sein.

32        Im vorliegenden Fall wird man unter Zugrundelegung der oben dargelegten Einkommenssituation der Beteiligten bis zur Rechtskraft der Scheidung auch nach Abzug eines Erwerbsanreizes von einem Siebtel des erzielten Erwerbseinkommens von einem an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierten Unterhaltsanspruch des Antragsgegners nach § 1361 Abs. 1 und 2 BGB ausgehen müssen, wenn dem Antragsgegner die Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des hälftigen objektiven Mietwerts des Hauses (nach Abzug der aus den Einkünften des A-​Studios und damit des Antragsgegners getragenen Belastungen) aufgegeben würde. Das Gebot der ehelichen Solidarität steht der Geltendmachung eines Anspruchs auf Nutzungsentschädigung in dieser Höhe daher jedenfalls bis zur Rechtskraft der Scheidung entgegen. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner dem Ansinnen der Antragstellerin ausdrücklich unter Verweis auf die Möglichkeit der Geltendmachung von Trennungsunterhalt entgegen getreten ist.

33        Der Billigkeit entspricht hingegen eine an der erzielbaren Miete für die Einliegerwohnung orientierte Nutzungsvergütung. Der eheprägende Bedarf des Antragsgegners wird hierdurch nicht gefährdet, zumal es dem Antragsgegner freigestellt ist, von seinen Eltern für die Überlassung der Einliegerwohnung eine marktgerechte Miete zu verlangen. Diese veranschlagt der Senat ausgehend von den Angaben der Beteiligten zum Mietwert des Hauses auf mindestens 6,- Euro/m², bei 45m² Wohnfläche also auf 270,- Euro monatlich.

34        Auch wenn der Antragstellerin als Miteigentümerin etwaige Mieteinkünfte an sich nur hälftig zustehen, erscheint im vorliegenden Fall eine Nutzungsentschädigung in voller Höhe der erzielbaren Mieteinkünfte geboten. Hierdurch wird nicht nur dem Umstand Rechnung getragen, dass die Antragstellerin durch die Nutzung des Antragsgegners von einer Nutzung bzw. Verwertung ihres Miteigentumsanteils an dem Grundstück ausgeschlossen ist. Es wird auch berücksichtigt, dass die Antragstellerin neben dem Barunterhalt für das minderjährige Kind überwiegend auch dessen Betreuung erbringt und dass sie jedenfalls bis Juni 2011 die Steuern für die vom Antragsgegner vereinnahmten Einkünfte getragen und im Rahmen der von ihr erledigten C sowie durch ihre schon vor der Trennung getätigten Investitionen in das A-​Studio auch bei der Erzielung dieser Einkünfte mitgewirkt hat. Diese dem Antragsgegner zugutekommenden Leistungen der Antragstellerin rechtfertigen es nach Auffassung des Senats, ihr die aus der Vermietung der Einliegerwohnung erzielbare Miete in voller Höhe als Nutzungsvergütung zuzusprechen.

35        Die Nutzungsentschädigung ist ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat, also ab Januar 2011, fällig (vgl. Weber-​Monecke in Münchener Kommentar, § 1361 b, Rdnr. 18 mit weiteren Nachweisen). Eine Überlegungsfrist ist dem Antragsgegner im Hinblick auf die Beschränkung des Anspruchs auf die erzielbare Miete für die Einliegerwohnung und die im Zeitpunkt des Verlangens der Nutzungsentschädigung bereits erfolgte Überlassung der Wohnung an die Eltern des Antragsgegners nicht einzuräumen.

36        Jedenfalls für den hier gegenständlichen Zeitraum bis zur Rechtskraft der Scheidung würde man im Rahmen der im Verhältnis der Miteigentümer untereinander nach § 745 Abs. 2 BGB anzustellenden Billigkeitsabwägung zu einem identischen Ergebnis gelangen.

37        Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Nutzungsentschädigung wie die Wohnraummiete grundsätzlich zum dritten Werktag eines Monats fällig ist. Sie ist nämlich jedenfalls spätestens zum Monatsende fällig und somit spätestens ab diesem Zeitpunkt - wie von der Antragstellerin beantragt - ohne zusätzliche Mahnung zu verzinsen.

38        Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG: Im Hinblick auf das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in beiden Rechtszügen entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligten die Gerichtskosten je hälftig und ihre Aufwendungen selbst tragen.

39        Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1 FamGKG.

40        Da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

301 KG Berlin, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 3 UF 55/14 Rn. 15.
 
 

 

            Ehewohnung bei Getrenntleben: Wohnungszuweisung aus Gründen des Kindeswohls; Nutzungsentschädigung des weichenden Ehegatten für die Dauer der Trennungszeit

 

Leitsatz

            1. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überlassung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 1 BGB.(Rn.8)

            2. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vergütung für die Nutzung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB.(Rn.13)

            3. Zu den Grenzen der Berücksichtigung unterhaltsrechtlicher Fragestellungen im Rahmen der nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB erforderlichen Gesamtabwägung.(Rn.15)

Orientierungssatz

            1. Der Begriff der unbilligen Härte im Sinne des § 1361b Abs. 1 BGB ist gesetzlich nicht definiert und daher einzelfallbezogen auszufüllen. Das Richtmaß ‘unbillige Härte’ weist über den Bereich der häuslichen Gewalt hinaus. Durch ausdrückliche Erwähnung herausgehoben sind als Tatbestände, die eine unbillige Härte begründen können, die Anwendung von Gewalt und die Beeinträchtigung des Kindeswohles.(Rn.9)

            2. Derartige Gründe sind nicht ersichtlich, wenn der Ehemann zusammen mit einem von 2 ehelichen Kindern derzeit in einer Mietwohnung in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der alten Wohnung, in der die Ehefrau mit dem anderen Kind lebt, wohnt und erhebliche Gründe des Kindeswohls für die Beibehaltung der bisherigen Wohnsituation sprechen.(Rn.9)

            3. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegen den in der alten Wohnung verbliebenen Ehegattenn kann auch bei einem Mietverhältnis in Betracht kommen und auch dann, wenn der weichende Ehegatte freiwillig ausgezogen ist. Der Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB wird aber durch die ehelichen Lebensverhältnisse und die über die Trennung der Eheleute hinausgehende Pflicht zur ehelichen Solidarität überlagert. Er ist nur insoweit zu gewähren, als es der Billigkeit entspricht. Die Billigkeit einer Vergütung hängt von der Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten sowie den Belastungen durch gemeinschaftliche Kinder ab.(Rn.13)

            4. Zwischen den Ehegatten etwa bestehende Unterhaltspflichten sind in die Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls insoweit einzubeziehen, als bereits rechtskräftig über sie entschieden wurde. Das folgt aus dem Verbot der Doppelverwertung. Insbesondere darf kein zusätzlicher Nutzungsentschädigungsanspruch ausgeworfen werden, wenn bereits ein titulierter Unterhaltsanspruch besteht, bei dem der Wohnwert anspruchsmindernd berücksichtigt wurde. Beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung ist eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte.(Rn.15)

Fundstellen
FamRZ 2015, 1191-​1193 (red. Leitsatz und Gründe)
NJW-​RR 2015, 964-​967 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Tempelhof-​Kreuzberg, 14. März 2014, 163 F 18219/13
Diese Entscheidung wird zitiert
Kommentare
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-​BGB
● Faber, 10. Auflage 2023, § 1361b BGB
Staudinger, BGB
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; II. Wohnungszuweisung, Abs 1 u 2; 1. Voraussetzungen; d) Unbillige Härte; dd) Abwägung einschließlich Berücksichtigung dinglicher Rechte, Abs 1 S 3 2018
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; II. Wohnungszuweisung (Abs 1 u 2); 1. Voraussetzungen; d) Unbillige Härte; dd) Abwägung einschließlich Berücksichtigung dinglicher Rechte (Abs 1 S 3) 2024
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; III. Rechtsverhältnisse bei Wohnungszuweisung, Abs 3; 2. Vergütung für die Benutzung, Abs 3 S 2; b) Nutzungsentschädigung und Trennungsunterhalt 2018
● Voppel, § 1361b Ehewohnung bei Getrenntleben; III. Rechtsverhältnisse bei Wohnungszuweisung, Abs 3; 2. Vergütung für die Benutzung, Abs 3 S 2; d) Billigkeit und Bemessung der Vergütung 2018
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Praxisreporte
Norbert Maes, jurisPR-​FamR 17/2015 Anm. 6 (Anmerkung)
Literaturnachweise
Norbert Maes, jurisPR-​FamR 17/2015 Anm. 6 (Anmerkung)
 
Tenor

            Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-​Kreuzberg - Familiengericht - vom 14. März 2014 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.



            Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

            I.

1          Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Ihre Ehe wurde am 11. Oktober 1995 geschlossen. Der Ehemann hat die gemeinsame Ehewohnung nach Darstellung des Antragstellers im Scheidungsverfahren bereits im Zuge einer Wegweisung durch die Polizei am 3. April 2012 - nach der Darstellung der Antragsgegnerin am 18. Januar 2013 - dauerhaft verlassen. Spätestens seit dem zuletzt genannten Datum leben die Eheleute getrennt. Vorausgegangen waren mehrere von der Ehefrau gegen den Ehemann eingeleitete Gewaltschutzverfahren. Eine im Wege der einstweiligen Anordnung auf Antrag der Ehefrau vor dem Amtsgerichts Tempelhof-​Kreuzberg unter dem 14. Dezember 2012 erwirkte Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 2 Abs. 1 GewSchG hat der Senat mit Beschluss vom 15. April 2013 (3 UF 12/13) aufgehoben und den entsprechenden Antrag der Ehefrau zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, insbesondere das Vorliegen einer Tat nach § 1 Abs. 1 S. 1 GewSchG nicht glaubhaft gemacht worden war.



2          Unter dem 7. Mai 2013 hat die Antragsgegnerin Scheidungsantrag beim Amtsgericht Tempelhof-​Kreuzberg eingereicht, wo das Verfahren zum Geschäftszeichen 163 F 18222/13 geführt wird. Aus der Ehe sind zwei Kinder, der am ... . Oktober 1998 geborene K... und der am ... . Oktober 2002 geborene E..., hervorgegangen. Für beide Kinder besteht die gemeinsame elterliche Sorge. Entsprechend einer zwischen den Eheleuten unter dem 12. Dezember 2012 vor dem Amtsgericht Tempelhof-​Kreuzberg getroffenen Vereinbarung lebt K... seit diesem Zeitpunkt im Haushalt des Antragstellers, E... im Haushalt der Antragsgegnerin. Dem jeweils anderen Elternteil wurden Umgangszeiten an jedem 2. Wochenende und während der Ferienzeiten eingeräumt.



3          Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 14. März 2014 den Antrag des Antragstellers auf Zuweisung der ehelichen Wohnung für die Zeit der Trennung gemäß § 1361b BGB zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass entsprechende außergewöhnliche Gründe, die für die Zuweisung der Ehewohnung an den Antragsteller sprechen könnten, nicht ersichtlich seien. Der Antragsteller verfüge derzeit über eine eigene Mietwohnung in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der alten Wohnung. Die Ausführungen des Jugendamtes in dem mündlichen Erörterungstermin vom 27. Februar 2014, wonach ein Wohnungswechsel sich auf den als besonders sensibel einzuschätzenden Sohn E... negativ auswirken würde, sprächen zudem dafür, es im Interesse des Kindeswohls bei der derzeit bestehenden Wohnsituation zu belassen. Den hilfsweise gestellten Antrag auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des von dem Antragsteller im Außenverhältnis an den Vermieter der Wohnung zu entrichtenden Mietzinses von monatlich 639,75 bzw. ab dem 1. Juli 2013 monatlich 648,81 EUR, hat das Amtsgericht ebenfalls unter Hinweis darauf, dass der Antragsteller derzeit keinerlei Unterhalt an die Antragsgegnerin zahle und der vom Antragsteller im Außenverhältnis entrichtete Mietzins als Teil des der Antragsgegnerin gegenüber geschuldeten Unterhalts zu werten sei, zurückgewiesen.



4          Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er meint, das Amtsgericht habe bei der Abweisung seines Antrags auf Zuweisung der Ehewohnung an ihn einseitig auf das Wohl E... abgestellt und sei dabei den Ausführungen des Jugendamtes zur Sensibilität des Jungen unkritisch gefolgt, obwohl die Jugendamtsmitarbeiterin K... nicht getroffen und zu ihm und seinen Empfindungen keinerlei Angaben gemacht habe. E... werde von der Antragsgegnerin instrumentalisiert. Einen freien und unbefangenen Umgang mit ihm und E... Bruder K... torpediere die Kindesmutter. Dieser Umstand belaste E... erheblich, es könne deshalb durchaus sein, dass er teilweise verhaltensauffällig sei; als Abwägungskriterium für die Entscheidung, wer in der von ihm allein finanzierten Ehewohnung verbleiben dürfe, eigne sich dieser Umstand indes nicht. Dazu bedürfe es einer umfassenden Kindeswohlprüfung.



5          Unterhaltsrechtliche Erwägungen seien nicht geeignet, hier zu einer Verneinung seines Nutzungsentschädigungsanspruchs beizutragen. Es bliebe dabei unberücksichtigt, dass die Antragsgegnerin ihrerseits keinerlei Unterhalt für K... zahle und ihrer in dem Verfahren 136 F 5402/13 festgestellten Erwerbsobliegenheit nicht nachkomme. Abgesehen davon, dass die Trennungsunterhaltsfrage Gegenstand eines gesonderten Verfahrens und dort zu klären sei, habe das Amtsgericht die Antragsgegnerin in dem auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Verfahren 163 F 18220/13 darauf hingewiesen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Bedürftigkeit und ehelichen Lebensverhältnisse auf Seiten der Antragsgegnerin lägen. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, durch eigene Erwerbstätigkeit für ihren Unterhalt zu sorgen und zum Unterhalt der Kinder beizutragen, läge der monatliche Unterhaltsanspruch von 378,00 EUR deutlich unter dem von ihm für die Wohnung entrichteten Mietzins von derzeit 687,00 EUR monatlich. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 03. April 2014 (Bl. 79-​82 d.a.) Bezug genommen. Der Antragsteller werde außerdem vom Jugendamt in Höhe von 1.578,00 EUR für den für E... gezahlten Unterhaltsvorschuss im Zeitraum 1. Februar bis 23. Oktober 2014 und vom JobCenter Neukölln für die Zeit ab Oktober 2013 in Höhe von monatlich 248,00 EUR in Anspruch genommen, so dass auch eine Verrechnung etwaiger Unterhaltsansprüche für E... mit der von der Antragsgegnerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung nicht in Betracht komme. Dies komme seiner doppelten Inanspruchnahme gleich. Eine solche sei unzulässig.

            II.

6          Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.



7          Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht den Anträgen des Antragstellers auf Wohnungszuweisung nicht stattgegeben. Der Senat hat dazu mit Schreiben vom 15. Januar 2015 auf Folgendes hingewiesen:



8          „Gemäß § 1361b BGB findet eine Wohnungszuweisung statt, wenn die Ehegatten getrennt leben oder getrennt leben wollen und einer der Ehegatten verlangt, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Nach Auffassung des Senats ist nicht ersichtlich, dass der jetzige Zustand für den Antragsteller eine unbillige Härte darstellt.



9          Der Begriff der unbilligen Härte im Sinne des § 1361b Abs. 1 BGB ist gesetzlich nicht definiert und daher einzelfallbezogen auszufüllen. Das Richtmaß ‘unbillige Härte’ weist über den Bereich der häuslichen Gewalt hinaus. Durch ausdrückliche Erwähnung herausgehoben sind als Tatbestände, die eine unbillige Härte begründen können, die Anwendung von Gewalt und die Beeinträchtigung des Kindeswohles. Entsprechende Gründe hat der Antragsteller für sich nicht geltend gemacht. Sie sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Vielmehr erscheinen die Ausführungen des Familiengerichts, das sich bei seiner Entscheidung von dem Umstand hat leiten lassen, dass eine Veränderung der derzeitigen Wohnsituation sich auf das vom Jugendamt als sensibel beschriebene, im Haushalt der Antragsgegnerin lebende jüngere Kind E... negativ auswirken würde und deshalb dem Kindeswohl abträglich sei, zutreffend. Zwar leidet zweifellos auch der beim Antragsteller lebende ältere Sohn K... unter der Trennungssituation der Eltern. Dass sich daran aber etwas durch die Änderung der derzeitigen Wohnsituation ändern würde, hat der Vater nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.



10        Gegen eine unbillige Härte gegenüber dem Antragsteller spricht, dass der Antragsteller zwischenzeitlich eine neue Wohnung in unmittelbarer Nähe der alten Wohnung gefunden hat und nicht ersichtlich ist, dass er auf die Zuweisung der alten Wohnung stärker angewiesen wäre als die Antragsgegnerin, auch wenn er ihr die neue Wohnung zum Tausch angeboten hat. Dass er alleiniger Mieter der von der Antragsgegnerin derzeit bewohnten Wohnung ist, ist dabei nicht von Bedeutung. Ein schuldrechtliches Verhältnis ist grundsätzlich unbeachtlich, wie aus dem Umkehrschluss des § 1361b Abs. 1 S. 3 BGB zu entnehmen ist (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26 a.E.; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-​Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61). Dass es sich um eine Werkmiet- oder Werkdienstwohnung (§§ 576, 576a, 576b BGB) handeln würde, die wegen der Zweckbindung dem nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten nach § 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB nur in Ausnahmefällen zuzuweisen ist, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht aus dem Mietvertrag ersichtlich. Sie würde hier auch nicht zu einer Bejahung des Anspruchs des Antragstellers führen. Sie spielt allenfalls für die Frage der Dauer einer Zuweisung an den nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten eine Rolle (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-​Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61) - eine Frage, die hier nicht zu entscheiden ist.“



11        Gegen diesen Hinweis hat der Antragsteller inhaltlich keine weiteren Einwände erhoben. Den Ausschlag für die Zurückweisung des Antrags des Antragstellers haben hier die nach § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich in die Abwägung einzustellenden Kindeswohlerwägungen gegeben. Entscheidend ist, dass jedenfalls das bei der Antragstellerin lebende, jüngere Kind als das schutzbedürftigere Kind erscheint und nicht ersichtlich ist, dass das Wohl des älteren, beim Antragsteller lebenden Kindes einen Wechsel der derzeitigen Wohnsituation erfordern würde, der für beide Kinder mit neuer Unruhe verbunden wäre.



12        2. Das Familiengericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen gegenüber der Antragsgegnerin bestehenden Nutzungsentschädigungsanspruch des Antragstellers verneint.



13        Ein Ehegatte kann von dem anderen, dem die Ehewohnung überlassen wurde, eine Vergütung für die Wohnung fordern, soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Vergütungsanspruch wird in der Regel nur bei dinglicher Berechtigung an der Wohnung (Allein- oder Miteigentum) geltend gemacht, kann aber auch bei einem Mietverhältnis in Betracht kommen (Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Aufl. 2015, 5. Kapitel, Rn. 1160; Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1361b Rn. 20). Dabei kommt es für den Anspruch auf Nutzungsentschädigung des weichenden Ehegatten nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zunächst nicht darauf an, ob er freiwillig ausgezogen ist oder ob dem in der Ehewohnung verbleibenden Ehegatten die Ehewohnung in einem gerichtlichen Verfahren zugewiesen wurde oder ihm ein entsprechender gesetzlicher Anspruch zusteht. Die überwiegende Rechtsprechung gewährt seit der Entscheidung des BGH vom 15. Februar 2006 (FamRZ 2006, 930 ff.) einen Anspruch auf Entrichtung einer Nutzungsvergütung entsprechend § 1316b Abs. 3 Satz 2 BGB, auch wenn eine Nutzungsberechtigung und die korrespondierende Überlassungsverpflichtung fehlen (OLG Brandenburg NJW-​RR 2009, 725; OLG Dresden NJW-​RR 2005, 31, 51; OLG Hamm FamRZ 2008, 1936; FamRZ 2008, 1639; FamRZ 2011, 892; KG FamRZ 2008, 1933; OLG München FamRZ 2007, 1655).



14        Allerdings ist die Nutzungsentschädigung nicht schematisch und allein nach dem Mietwert der Wohnung zu bemessen, wie es im Fall zwischen Mieter und Vermieter der Fall wäre, wenn der Mieter trotz wirksamer Kündigung nicht rechtzeitig aus der Wohnung auszieht. Der Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB wird vielmehr durch die ehelichen Lebensverhältnisse und die über die Trennung der Eheleute hinausgehende Pflicht zur ehelichen Solidarität überlagert. Er ist nur insoweit zu gewähren, als es der Billigkeit entspricht. Die Billigkeit einer Vergütung hängt von der Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten sowie den Belastungen durch gemeinschaftliche Kinder ab (vgl. OLG Bremen FamRZ 2010, 1980; OLG Naumburg FamRZ 2010, 391).



15        Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass zwischen den Ehegatten etwa bestehende Unterhaltspflichten in die Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls insoweit einzubeziehen sind, als bereits rechtskräftig über sie entschieden wurde. Das folgt aus dem Verbot der Doppelverwertung. Insbesondere darf kein zusätzlicher Nutzungsentschädigungsanspruch ausgeworfen werden, wenn bereits ein titulierter Unterhaltsanspruch besteht, bei dem der Wohnwert anspruchsmindernd berücksichtigt wurde (OLG Köln FamRZ 2005, 639, 640; OLG Naumburg FamRZ 2009, 2090f.). Der Vorrang der Unterhaltsregelung gilt dann insoweit, als der Wohnvorteil tatsächlich unterhaltsrechtlich ausgeglichen wurde (OLG Bremen FamRB 2014, 241; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 775, 777). Auch in Fällen, in denen der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte auf die Geltendmachung eines entsprechenden Unterhaltsanspruchs verzichtet hat, kann der Ehegatte nicht auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verwiesen werden, um die geschuldete Nutzungsentschädigung auf diesem Wege wieder zu vereinnahmen. Vielmehr ist beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte. Ist dies der Fall, wird die begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des (fiktiven) Anspruchs auf Trennungsunterhalt regelmäßig unbillig sein (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Mai 2012, 4 UF 14/12, Rn. 31, zit.n.juris).



16        Allerdings kann die Einbeziehung etwa bestehender Unterhaltspflichten nicht so weit gehen, dass die im Unterhaltsverfahren zu klärenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Ehewohnungsverfahren nach § 1361b BGB entschieden werden. Es ist bereits verfahrensrechtlich nicht möglich, in die Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG „miteinzubeziehen“. Die Ehewohnungssache ist ein reines FamFG-​Verfahren, für das die §§ 2 ff. FamFG gelten, hingegen handelt es sich bei Unterhaltssachen nach § 112 Nr. 1 Alt. 1 FamFG um eine Familienstreitsache, für die nach § 113 Abs. 1 FamFG weitgehend die Vorschriften der ZPO gelten. Zwar ist gemäß § 20 FamFG unter Umständen eine Verbindung beider Verfahren möglich, das setzt aber Sachdienlichkeit voraus, die im Verhältnis zwischen Unterhaltsverfahren und Verfahren nach § 1361b BGB in den seltensten Fällen gegeben ist, weil Unterhaltsverfahren häufig schwierig und langwierig sind, insbesondere bei einer umfangreichen Beweisaufnahme. So liegt der Fall auch hier, weil es in dem zwischen den Eheleuten bereits anhängigen Verfahren um Trennungsunterhalt um die schwierig zu beurteilende Frage der Zurechnung fiktiven Einkommens aufgrund eigener Erwerbsobliegenheiten der Antragsgegnerin gehen wird. Zudem befinden sich beide Verfahren in unterschiedlichen Instanzen, weshalb eine Verfahrensverbindung schon aus diesem Grunde ausscheidet.



17        In Fällen, in denen der in der Wohnung verbleibende Ehegatte wirtschaftlich potent und eine besondere Schutzbedürftigkeit nicht gegeben ist, spricht dies dafür, bei bislang fehlender Unterhaltsregelung dem Ehegatten, der die Ehewohnung verlassen hat, aber an den finanziellen Lasten aufgrund dinglicher Berechtigung oder schuldrechtlicher Verpflichtung im Außenverhältnis beteiligt ist, eine Nutzungsentschädigung zuzusprechen (insbesondere dann, wenn der ausziehende Ehegatte seinerseits in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt: OLG Bremen, Beschluss v. 31.3.2010 - 4 WF 32/10 -, zit.n.juris). Die gegebenenfalls später ergehende Unterhaltsregelung muss sodann die Vergütungsregelung berücksichtigen, d.h. regelmäßig ist der Wohnvorteil dann nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014, § 2 Rdnr. 126). Von einer Nutzungsentschädigung abzusehen ist aber in Fällen, in denen der allein nutzende Ehegatte eine Entschädigung finanziell nicht leisten kann und der nutzungsberechtigte Ehegatte die Wohnung aufgeben müsste, weil dann der mit § 1361b Abs. 1 BGB beabsichtigte Schutz leer laufen würde. Nicht nur die Höhe, sondern bereits das Bestehen des Vergütungsanspruchs selbst hängen nach dem Wortlaut des § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB („soweit“) von der Billigkeit ab (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rdnr. 36; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht § 1361b Rdnr. 76, Neubearb. 2012).



18        Die nach diesen Maßstäben vorzunehmende Güterabwägung führt hier zur Verneinung eines Nutzungsentschädigungsanspruchs des Antragstellers. Eine rechtskräftige Entscheidung über den der Antragsgegnerin zu gewährenden Trennungsunterhalt liegt bisher nicht vor. Die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten sind sehr unterschiedlich. Während der Antragsteller als Angestellter bei Siemens gemäß dem von der Antragsgegnerin im Verfahren 163 F 18220/13 vor dem Amtsgericht Tempelhof-​Kreuzberg vorgelegten Schreiben der Siemens-​AG vom 8. Februar 2011 (Bl. 3 d.A.) über ein regelmäßiges, von ihm selbst in hiesigem Verfahren eingeräumtes monatliches Einkommen von mindestens 3.645,00 EUR brutto - was einem bereinigten Nettoeinkommen von 2.164,00 EUR entspricht - abzüglich des für E... an das JobCenter Neukölln zu zahlenden Unterhalts in Höhe von 248,00 EUR verfügt, hat die Antragsgegnerin kein eigenes Erwerbseinkommen. Würde die Antragsgegnerin in hiesigem Verfahren zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung an den Antragsteller verpflichtet, wäre alsbald mit der Zwangsvollstreckung entsprechender Ansprüche durch den Antragsteller zu rechnen und zwar noch vor der Entscheidung über etwaige Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin. Die Folge wäre, dass die Antragsgegnerin, will sie sich der Zwangsvollstreckung durch den Antragsgegner nicht aussetzen, in absehbarer Zeit aus der Wohnung ausziehen und für sich und das von ihr betreute jüngere Kind E... eine neue Wohnung suchen müsste - ein Ergebnis, das nach den Feststellungen zur Schutzbedürftigkeit des jüngeren Kindes im Rahmen des Anspruchs nach § 1361b Abs. 1 BGB gerade zu vermeiden ist, auch wenn die Antragsgegnerin einen eigenen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung nicht gestellt hat.



19        Dieses Ergebnis ist dem Antragsteller zumutbar, weil das Scheidungsverfahren angesichts des seit langem abgelaufenen Trennungsjahres und der zwischenzeitlich vollständig vorliegenden Auskünfte zum Versorgungsausgleich nunmehr zügig durchzuführen und dann sowohl über Ehegattenunterhalt als auch die endgültige Zuweisung der Ehewohnung anlässlich der Scheidung nach § 1568a BGB neu zu entscheiden sein wird. Dass die Antragsgegnerin das anhängige Verfahren zum Trennungsunterhalt nicht nachhaltig genug betrieben habe, kann als Argument für eine Nutzungsentschädigung nicht durchdringen, zumal der Antragsteller durch zeitnahe Offenlegung der relevanten Einkommensverhältnisse selbst für einen zügigeren Abschluss des Verfahrens hätte sorgen können. Auch das Argument des Antragstellers, die Antragsgegnerin verfüge in Wirklichkeit über mehr Geld zum Unterhalt als sie einräumen wolle, kann hier nicht berücksichtigt werden. Einzelne, auch teurere Anschaffungen für das Kind E..., wie etwa das vom Antragsteller erwähnte Handy, sind dafür kein ausreichendes Indiz. Sie können auf Geldgeschenke von Freunden oder Verwandten hindeuten, die aber kein Beweis für regelmäßige Zuwendungen oder bisher nicht offen gelegte Verdienstquellen der Antragsgegnerin sind.



20        Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne Durchführung eines mündlichen Erörterungstermins im schriftlichen Verfahren entschieden, weil ein Termin zur Anhörung und Erörterung der Sache bereits vor dem Amtsgericht stattgefunden hatte und von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten gewesen wären.



21        Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung richtet sich nach §§ 40, 48 Abs. 1 FamGKG.
Fußnote 302 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 745 Verwaltung und Benutzung durch Beschluss(1) Durch Stimmenmehrheit kann eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Die Stimmenmehrheit ist nach der Größe der Anteile zu berechnen.
(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.
(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.
§ 987 Nutzungen nach Rechtshängigkeit(1) Der Besitzer hat dem Eigentümer die Nutzungen herauszugeben, die er nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht.
(2) Zieht der Besitzer nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Nutzungen nicht, die er nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft ziehen könnte, so ist er dem Eigentümer zum Ersatz verpflichtet, soweit ihm ein Verschulden zur Last fällt.
§ 990 Haftung des Besitzers bei Kenntnis(1) War der Besitzer bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben, so haftet er dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbs an nach den §§ 987, 989. Erfährt der Besitzer später, dass er zum Besitz nicht berechtigt ist, so haftet er in gleicher Weise von der Erlangung der Kenntnis an.
(2) Eine weitergehende Haftung des Besitzers wegen Verzugs bleibt unberührt.