OLG München, Beschluss vom 6. November 2003
– 16 WF 1599/03 Rn. 10.

            Nachehelicher Unterhalt: Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten; Voraussetzungen eines Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt

Orientierungssatz

            1. Eine unterhaltsbedürftige Ehefrau hat nach § 1574 Abs. 1 BGB nach der Scheidung nur einer angemessenen und nicht jeder Tätigkeit nachzugehen. Es kann daher nicht von ihr verlangt werden, statt weiterhin in dem erlernten Beruf (hier: Hotel- und Gaststättengehilfin) zu arbeiten, in eine unter Umständen höher bezahlte Hilfsarbeitertätigkeit zu wechseln.

            2. Ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt kommt in Ansehung der grundsätzlichen Eigenverantwortung des Berechtigten nur bei einer ins Gewicht fallenden Differenz des bereinigten Nettoeinkommens des Pflichtigen und des Bedürftigen in Betracht. Es ist angemessen bei der Auslegung des § 1573 Abs. 2 BGB einen Aufstockungsunterhalt unter 10% des bereinigten Nettoeinkommens des Bedürftigen als vernachlässigbare Größe im Rahmen der gemeinsamen ehelichen Lebensverhältnisse anzusehen und dann das Vorliegen des Tatbestandes des § 1573 Abs. 2 BGB zu verneinen.



Fundstellen
OLGR München 2004, 131-​132 (red. Leitsatz und Gründe)
FuR 2004, 179-​180 (red. Leitsatz und Gründe)
FamRZ 2004, 1208-​1209 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Landau (Isar), 20. August 2003, 1 F 556/02, Beschluss
Diese Entscheidung wird zitiert
Rechtsprechung
Anschluss OLG Karlsruhe Senat für Familiensachen, 10. Dezember 2009, 5 UF 11/09
Kommentare
Erman, BGB
● Maier;Schachtschneider, § 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt; 4. Aufstockungsunterhalt
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-​BGB
● Viefhues, 10. Auflage 2023, § 1361 BGB
Staudinger, BGB
● Verschraegen, BGB § 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt; III. Aufstockungs- bzw Ergänzungsunterhalt (§ 1573 Abs 2) 2014
● Verschraegen, BGB § 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit; III. Gesetzliches Leitbild der Angemessenheit (§ 1574 Abs 2); 3. Beispiele aus der Praxis 2014
● Voppel, LPartG § 16 Nachpartnerschaftlicher Unterhalt; III. Unterhaltstatbestände; 3. Die Tatbestände im einzelnen; d) Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, Aufstockungsunterhalt 2010
Zeitschriften
Michael Klingberg, FamRB 2004, 180-​181
Literaturnachweise
Michael Klingberg, FamRB 2004, 181 (Anmerkung)
Carsten Krumm, NJ 2016, 104-​106 (Aufsatz)
Sonstiges
Borth, Praxis des Unterhaltsrechts
● Borth, F. Eigenverantwortung und angemessene Erwerbstätigkeit nach § 1574 Abs. 1, 2 BGB; II. Grundlagen des § 1574 Abs. 1, 2 BGB; 5. Die einzelnen Tatbestandselemente
Duderstadt, Unterhaltsrecht
● Jochen Duderstadt, 7 Nachscheidungsunterhalt; 7.10 Verteilungsregeln
Horndasch, AnwF Familienrecht
● Dr. Peter Horndasch, § 4 Ehegattenunterhalt; D. Der nacheheliche Unterhaltsanspruch; VI. Aufstockungsunterhalt, § 1572 Abs. 2 BGB
Krenzler/Borth, Anwalts-​Handbuch Familienrecht
● Grisebach, Kapitel 6 Unterhalt; C. Ehegattenunterhalt ; II. Höhe des nachehelichen Unterhalts ; 6. Die Deckung des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen ; d) Berechnungsmethoden
Rahm/Künkel, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht
● Schneider, D. Ehegattenunterhalt; IV. Nachehelicher Unterhalt; 4. Unterhaltstatbestände; e) Aufstockungsunterhalt, § 1573 Abs. 2 BGB
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Tenor

            Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des AG - FamG - Landau a. d. Isar vom 8.2003 dahin gehend abgeändert, dass der Antragsgegnerin unter Beiordnung von Rechtsanwalt G. Prozesskostenhilfe bewilligt wird, soweit sie im Verbundverfahren einen nachehelichen Unterhalt von 176 Euro beantragt.

Gründe

1           I. Die Antragsgegnerin beantragt im Scheidungsverfahren im Verbund nachehelichen Unterhalt von 176 Euro. Unstreitig hat der Antragsteller, der im Hotelgewerbe tätig ist, nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen und dem Kindesunterhalt sowie unter Berücksichtigung von 10 % Erwerbstätigenbonus ein unterhaltsrechtlich relevantes Nettoeinkommen von gerundet 1.250 Euro. Die Antragsgegnerin arbeitet nur Teilzeit in ihrem erlernten Beruf als Hotel- und Gaststättengehilfin. Sie lässt sich aber fiktiv ein Ganztagseinkommen anrechnen. Sie hat bisher vor und in der 16 Jahre dauernden Ehe nur in diesem Beruf gearbeitet und könnte nach ihren Angaben an ihrem Wohnsitz insoweit einschl. Trinkgelder nur 1.050 Euro netto monatlich verdienen. Sie legte insoweit eine Bestätigung ihres derzeitigen Arbeitgebers über ein an dieser Arbeitsstelle erzielbares Einkommen aus Ganztagstätigkeit vor und beantragte hilfsweise Erholung einer Auskunft des Arbeitsamtes.

2           Das FamG wies den Prozesskostenhilfeantrag mangels Erfolgsaussicht ab mit der Begründung, die Antragsgegnerin könne bei BMW oder anderen ortsansässigen Firmen arbeiten und damit so viel verdienen, dass sie sich selbst unterhalten könne. Der Antrag auf Erholung einer Auskunft beim Arbeitsamt sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis.

3           Hiergegen legte die Antragsgegnerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein, der das FamG nicht abhalf.

4           II. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg.

5           Die Antragsgegnerin verfügt unter Berücksichtigung von Mietkosten und Freibeträgen über kein Prozesskostenhilfeeinkommen i.S.d. § 115 ZPO und ist daher bedürftig. Für ihren Antrag auf nachehelichen Unterhalt im Verbundverfahren i.H.v. 176 Euro besteht auch Erfolgsaussicht.

6           Das FamG hat bei seiner Entscheidung übersehen, dass die Antragsgegnerin nach § 1574 Abs. 1 BGB nach der Scheidung nur einer angemessenen und nicht jeder Tätigkeit nachzugehen hat. Gemäß § 1574 Abs. 2 BGB sind bei der Frage, welche Tätigkeit von ihr auszuüben ist, als subjektive Kriterien ihre Ausbildung, ihre in der Ehe erworbenen Fähigkeiten, der Gesundheitszustand, das Alter und die ehelichen Lebensverhältnisse zu prüfen. Wenn jemand wie die Antragsgegnerin den Beruf einer Hotel- und Gaststättengehilfin gelernt und zeitlebens, d.h. auch in der Ehe ausgeübt hat, kann von ihr daher nach § 1574 Abs. 2 BGB nicht verlangt werden, dass sie nunmehr in einer anderen Berufssparte als ungelernte Kraft tätig wird. Denn die Antragsgegnerin hat einen erlernten Beruf, den sie in der Ehe auch ausgeübt hat und der auch den ehelichen Lebensverhältnissen entspricht, nachdem ihr Ehemann im Hotelgewerbe tätig ist. Ein Berufswechsel der Antragsgegnerin könnte damit allenfalls verlangt werden, wenn sie im erlernten und ausgeübten Beruf keine Arbeitsplatzchance hätte und damit nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung verpflichtet wäre, eine andere Tätigkeit aufzunehmen. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte.

7           Die Prüfung der Erfolgsaussicht darf nicht dazu führen, dass die Rechtsverfolgung in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagert wird und dieses dann an die Stelle des Hauptsacheverfahrens tritt (BVerfG FamRZ 1996, 664). Soweit die Antragsgegnerin zu dem in ihrem erlernten Beruf erzielbaren fiktiven Einkommen eine Schätzung vornimmt und diesbezüglich eine entspr. Bestätigung des Arbeitgebers vorlegt, kann damit nicht von vornherein gesagt werden, diese Schätzung sei viel zu niedrig, es sei denn, das Gericht könnte aus eigener Sachkunde ausführen, dass Frauen mit der Berufsausbildung Hotel- und Gaststättengewerbe im Gerichtsbezirk durchschnittlich einschl. Trinkgeld ein wesentlich höheres Einkommen erzielen können. Das FamG muss vielmehr im Hauptsacheverfahren dem Beweisantrag, bei dem es sich um keinen Ausforschungsbeweis handelt, nachgehen und eine Auskunft beim Arbeitsamt erholen, wenn es den Angaben der Antragsgegnerin nicht folgen will. Dies müsste es i.Ü. gem. § 287 ZPO auch von Amts machen, wenn die eigene Sachkunde für eine Schätzung fehlt. Damit ist für die Prüfung der Erfolgsaussicht im Prozesskostenhilfeverfahren von dem von der Antragsgegnerin angesetzten fiktiven Einkommen auszugehen, woraus sich der beantragte Unterhalt errechnet.

8           III. Zum weiteren Fortgang des Verfahrens weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

9           Nachdem ein Anspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB besteht, liegt bei der vorliegenden Fallkonstellation mit einer 16 Jahre dauernden Ehe, aus der ein Kind hervorgegangen ist, das inzwischen in Ausbildung mit eigenem Hausstand in M. lebt, bei dem Alter der Antragsgegnerin von 44 Jahren ein Grenzfall vor, ob der Voraussetzungen des § 1573 Abs. 5 BGB zu bejahen sind. Dies wird vor allem davon abhängen, ob die Antragsgegnerin in der Ehe durch Haushaltsführung und Kinderbetreuung berufliche Nachteile entstanden sind.

10         Soweit die Schätzung eines erzielbaren Einkommens einschl. Trinkgeld, ggf. nach Erholung der Auskunft des Arbeitsamtes, zu einem höheren Einkommen der Antragsgegnerin führt, das aber weiterhin unter dem bereinigten Nettoeinkommen des Antragstellers liegt, wird nicht jeder Einkommensunterschied zu einem Aufstockungsunterhalt führen. Im Hinblick auf den Grundsatz der Eigenverantwortung kann vielmehr nur eine im Verhältnis zum Einkommen der Parteien ins Gewicht fallende Einkommensdifferenz einen Aufstockungsunterhalt begründen. Dies gilt um so mehr, seit der BGH durch die Änderung seiner Rspr. zu den ehelichen Lebensverhältnissen die Benachteiligung der Hausfrauen beseitigt hat. Soweit der BGH (BGH v. 14.12.1983 - IVb ZR 29/82, FamRZ 1984, 988 f.) entschieden hatte, bei einem Einkommen des Pflichtigen von 3.100 DM und der Bedürftigen von 2.700 DM sei ein Unterhalt von 170 DM eine nicht zu vernachlässigende Größe, wird man dem im Hinblick auf die in 20 Jahren erfolgte Inflation bereits nicht mehr folgen können. Das OLG München hat 1997 entschieden, dass ein Aufstockungsunterhalt unter 100 DM generell nicht in Betracht kommt (OLG München v. 3.6.1996 - 12 W 802/96, FamRZ 1997, 425; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Der BGH sieht bei Berufstätigen einen Erwerbstätigenbonus von bis zu 20 % nach st. Rspr. noch als maßvolle Abweichung vom Grundsatz der Halbteilung an, d.h., er geht für die ehelichen Lebensverhältnisse durch den Vorabzug des Erwerbstätigenbonus nicht von einer strikten Halbteilung aus. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Eigenverantwortung erscheint es deshalb angemessen, bei der Auslegung des § 1573 Abs. 2 BGB einen Aufstockungsunterhalt unter 10 % des bereinigten Nettoeinkommens der Bedürftigen als vernachlässigbare Größe im Rahmen der gemeinsamen ehelichen Lebensverhältnisse anzusehen und deshalb das Vorliegen des Tatbestandes des § 1573 Abs. 2 BGB zu verneinen.